Posto che si discute di consenso informato al trattamento sanitario, anche nel caso di mera violazione del diritto all’autodeterminazione, presupposto necessario del diritto al risarcimento è la prova che il paziente, ove correttamente informato, non si sarebbe sottoposto al trattamento proposto.
Dopo il mio precedente post sull’onere della prova a carico del paziente in caso di sofferenza di danni alla salute per inadeguata informazione sulla possibile occorrenza di complicanze del trattamento sanitario, oggi torniamo sull’argomento per vedere come la Corte di Cassazione valuta l’onere della prova nel caso in cui il paziente lamenti, in conseguenza della violazione del diritto al consenso informato, un danno al suo diritto di autodeterminazione.
Il caso
Dopo aver riportato un ictus cerebro-vascolare, una signora si sottopone – su consiglio del suo medico di fiducia – ad esame angiografico carotideo-digitale dell’arco aortico con liquido di contrasto.
Nel corso dell’esame si verifica un’ischemia miocardica acuta, che causa alla paziente una grave emiparesi sinistra.
La paziente agisce dunque in giudizio contro l’Azienda Ospedaliera, l’azienda Sanitaria provinciale locale e i due medici, allegando di non essere stata informata sulle possibili complicanze dell’esame e chiedendo il risarcimento del danno riportato.
Sia il Tribunale che la Corte d’appello rigettano le domande della paziente sulla base delle seguenti considerazioni:
- doveva escludersi un’eventuale colpa dei medici in relazione all’esecuzione dell’esame: dalla consulenza tecnica svolta nel corso del procedimento non erano emersi elementi “specifici e convincenti” sulla mancanza di indicazioni per sottoporre la paziente ad angiografia nel caso concreto
- benché il radiologo – che era l’unico soggetto tenuto ad informare la paziente dei rischi e complicazioni dell’esame – non avesse dimostrato l‘adempimento dei suoi obblighi informativi, la paziente non aveva offerto alcun elemento da cui dedurre che, se informata sulle possibili complicanze, avrebbe rifiutato l’angiografia
- al contrario, doveva ritenersi che la paziente non si sarebbe rifiutata di sottoporsi all’esame, considerata l’oggettiva pericolosità della patologia di cui soffriva da anni, il limitatissimo rischio di complicanze con postumi permanenti ed il rapporto di fiducia con il medico curante.
I diversi danni che possono conseguire alla mancanza di consenso informato
In merito alle possibili conseguenze della mancata o inidonea informazione al paziente, ricordiamo innanzitutto un principio consolidato della nostra giurisprudenza secondo cui
“la violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni:
a) un danno alla salute,
quando sia ragionevole ritenere che il paziente – sul quale grava il relativo onere probatorio – se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento (onde non subirne le conseguenze invalidanti);
b) un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione,
predicabile se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute.”
(così Cass. Civ, n. 28985 dell’11 novembre 2019).
Il danno da lesione al diritto di autodeterminazione prescinde dalla prova di quelle che sarebbero state le (diverse) scelte del paziente se ben informato?
Nel procedimento in esame la paziente non ha fornito la prova che, se adeguatamente informata dal suo medico curante in merito alle possibili complicazioni, non si sarebbe sottoposta all’esame proposto, circostanza che ha portato al rigetto della sua domanda risarcitoria nei primi due gradi di giudizio.
Nel ricorso in Cassazione, la paziente sostiene tuttavia che l’onere di fornire tale prova si applicherebbe solo alla domanda avente per oggetto il risarcimento del danno da lesione alla salute, non a quella concernente il risarcimento del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione terapeutica, la quale sarebbe risarcibile verso la semplice prova della mancata informazione.
Le possibili situazioni conseguenti all’omessa o insufficiente informazione del paziente
Secondo la Cassazione, il motivo d’impugnazione in questione è infondato.
In conseguenza ad una omessa od insufficiente informazione del paziente, si possono infatti prospettare le seguenti situazioni:
“A) omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi, nelle medesime condizioni, “hic et nunc”:
in tal caso, il risarcimento sarà limitato al solo danno alla salute subito dal paziente, nella sua duplice componente, morale e relazionale;
B) omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi:
in tal caso, il risarcimento sarà esteso anche al danno da lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente;
C) omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute (inteso anche nel senso di un aggravamento delle condizioni preesistenti) a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi:
in tal caso, il risarcimento, sarà liquidato con riferimento alla violazione del diritto alla autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute – da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poichè, in presenza di adeguata informazione, l’intervento non sarebbe stato eseguito – andrà valutata in relazione alla eventuale situazione “differenziale” tra il maggiore danno biologico conseguente all’intervento ed il preesistente stato patologico invalidante del soggetto;
D) omessa informazione in relazione ad un intervento che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, cui egli avrebbe comunque scelto di sottoporsi:
in tal caso, nessun risarcimento sarà dovuto;
E) Omissione/inadeguatezza diagnostica che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, ma che gli ha tuttavia impedito di accedere a più accurati ed attendibili accertamenti …:
in tal caso, il danno da lesione del diritto, costituzionalmente tutelato, alla autodeterminazione sarà risarcibile … qualora il paziente alleghi che, dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione, gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di sé stesso, psichicamente e fisicamente – salva possibilità di provata contestazione della controparte.”
I presupposti per il risarcimento del danno al diritto di autodeterminazione del paziente
Il risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione che – come nel caso in commento – si sia verificato “per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, pur necessario ed anche se eseguito “secundum legem artis”, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato”, può conseguire solo alla allegazione del relativo pregiudizio ad opera del paziente ed alla prova del nesso causale tra inadempimento e danno.
Afferma la Corte:
“a) il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico;
b) il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla scelta soggettiva del paziente, sicché la distribuzione del relativo onere va individuato in base al criterio della cd. “vicinanza della prova“;
c) il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di necessità/opportunità dell’intervento operata dal medico costituisce eventualità non corrispondente all'”id quod plerumque accidit””, cioè a ciò che usualmente accade.
Tale prova potrà essere fornita con ogni mezzo ma – in mancanza – non si potrà configurare un danno risarcibile, con riferimento all’omessa informazione in sé considerata,
“attesa l’impredicabilità di danni “in re ipsa” nell’attuale sistema della responsabilità civile”.
Per concludere
La Suprema Corte conferma dunque con questa ordinanza il proprio orientamento più recente e rigoroso, secondo cui
“Posto che in questione è il consenso informato al trattamento sanitario, anche nel caso di mera violazione del diritto all’autodeterminazione il presupposto del diritto risarcitorio è la circostanza che il paziente, ove informato, non si sarebbe sottoposto al trattamento”
con rigetto del ricorso e condanna della paziente al rimborso delle spese legali a favore delle altre parti, nonché al versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato.
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